Contratti di appalto e forniture delle società in house

Parere del luglio 2012

Contratti di appalto e forniture delle società in house

 

1) Premesse sugli affidamenti esterni da parte delle società in house

1.1 La s.r.l. cui qui ci si rivolge è una società in house dell’ente pubblico non locale che ne è l’unico socio. La stessa è altresì inquadrabile nell’ambito degli “organismi di diritto pubblico”, nozione questa di derivazione comunitaria e oggetto anche di definizione legislativa nazionale. L’art. 3, comma 26 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) definisce organismo di diritto pubblico (facendolo rientrare come tale nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici) “qualsiasi organismo, anche in forma societaria:

(1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

(2) dotato di personalità giuridica;

(3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico1.

La S.r.l. in parola possiede allo stato queste tre caratteristiche (per quanto mi risulta).

La prima di esse è insita nella assoluta strumentalità della società agli scopi statutari dell’Ente pubblico unico socio. L’art. 5 dello statuto societario prescrive infatti che tutte le attività facenti parte dell’oggetto sociale debbono essere espletate “in via esclusiva in favore dell’Ente, proponendosi come suo strumento organizzativo ed operativo in forza di un vincolo di delegazione interorganica”). Tale articolo rende l’azione della S.r.l. in tutto assimilabile a quella dello stesso Ente. Dunque l’attività della società è strumentale al perseguimento di esigenze di interesse generale tanto quanto quella del socio pubblico.

Il difetto del carattere industriale o commerciale deriva dal fatto che, a quanto pare (ma si può discutere) la S.r.l. non opera in regime di libera concorrenza, non solo perché la sua mission prevalente (se non addirittura unica) è costituita dall’organizzazione di una specifica attività, ma anche perché il principio del controllo operativo ed economico “analogo” da parte dell’ente pubblico sulla società in house ha come corollario quello della sua estraneità al mercato, dovendo essa svolgere la sua attività in sostanziale esclusiva. La società in house non ha poi rischio di impresa, essendo il suo eventuale disavanzo sempre destinato ad essere coperto dall’ente pubblico che la controlla. Se viceversa di fatto la stessa S.r.l. si aprisse liberamente al mercato la conclusione sarebbe quella diametralmente opposta.

Nessun dubbio sussiste poi sulla sussistenza della seconda e della terza caratteristica.

1.2 Secondo giurisprudenza, la società in house è addirittura “in sé” organismo di diritto pubblico.

Si veda ad esempio T.A.R. Trieste, sez. I, 30 luglio 2007, n. 521, che ha affermato che ad una società affidataria di servizi in house di un Comune, in quanto costituisce una longa manus del Comune stesso, non può essere negata la qualifica di organismo di diritto pubblico”. Si legga anche la pronuncia del TAR Venezia, 2.2.2009, n. 236, infra citata.

1.3 Altra premessa importante al tema degli affidamenti esterni da parte delle società in house emerge dalla logica economico-giuridica di tali società e attiene al limite quantitativo delle esternalizzazioni, derivante dalla stessa funzione di società-mezzo che esse esplicano rispetto ai fini pubblici delle amministrazioni che le possiedono e le controllano.

Come affermato dal TAR Venezia (Sez. I, 2.2.2009, n. 236) l’affidamento in housedeve logicamente essere disposto allorquando il soggetto affidatario ha l’effettiva possibilità, all’interno del proprio contesto organizzativo, di svolgere con le proprie risorse il servizio oggetto dell’affidamento medesimo o, comunque, una sua parte significativamente consistente; se, per contro, l’affidatario “in house” deve a sua volta rivolgersi a soggetti esterni – sia pure nelle necessarie forme dell’evidenza pubblica quale “organismo di diritto pubblico” a’ sensi dell’art. 3, comma 26, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 – per reperire risorse non marginali al fine dell’espletamento del servizio reso oggetto di affidamento, risulta ben evidente che l’Amministrazione affidante realizza nei propri confronti non già un vantaggio economico, ma una vera e propria diseconomia, non solo “finanziaria” in quanto il costo dello svolgimento del servizio stesso sarà intuitivamente aggravato dall’intermediazione dell’affidatario c.d. “in house “, ma anche – per così dire – “funzionale” sotto il profilo dell’efficacia e dell’economicità dell’azione amministrativa, all’evidenza appesantita dall’ingresso di un soggetto che funge da mero tramite tra l’Amministrazione affidante e l’imprenditore che materialmente svolge il servizio”.

La conseguenza di un’eventuale inattitudine de facto della società in house a svolgere con le proprie risorse almeno una parte consistente e quantomeno qualitativamente principale del servizio oggetto dell’affidamento diretto, senza gara, è l’illegittimità dell’affidamento stesso, che potrebbe essere perciò dedotta da chi ne avesse interesse davanti al TAR (è la conclusione cui perviene la citata sentenza del TAR Veneto).

Se il principio del doppio limite, funzionale ed economico, delle società in house affermato da detta sentenza è condivisibile, meno lo è peraltro l’applicazione che essa ne ha fatto.

Anzitutto la creazione di un soggetto nuovo societario dedicato non costituisce necessariamente un appesantimento funzionale. In una logica di miglioramento dell’assetto organizzativo dell’azione amministrativa, può al contrario risultare in concreto più efficace lo strumento della società in house – nonostante alcuni costi fissi, anche fiscali, insiti nella sua costituzione e nel suo funzionamento – sia per la maggiore incisività che l’azione amministrativa può avere se l’ente pubblico si avvale di uno strumento societario specificamente rivolto ad un certo obiettivo, sia perché il controllo analogo è in ogni caso un quid minus rispetto alla soggezione assoluta al potere gerarchico di un dipartimento interno di una amministrazione pubblica. Una maggiore libertà di azione spesso può significare migliori risultati.

D’altra parte non è vero che l’esternalizzazione significativa di attività crei per ciò solo diseconomie. Soltanto se dal confronto con l’ipotesi in cui l’ente anziché avvalersi di una società in house si sia invece dotato di una struttura interna propria, pure peraltro costosa, risulti che il rapporto costi/benefici sarebbe stato migliore senza l’affidamento ad un soggetto societario, allora potrebbe operare il limite della antieconomicità, come limite “ontologico” delle società in house. Diversamente il limite non sarebbe violato.

È poi evidente che il confronto tra le due diverse ipotesi dovrebbe avvenire nel medio – lungo periodo e non solo nella fase di start up, nella quale è tollerabile anche una minore efficacia ed una minore economicità dell’azione, se ed in quanto necessarie per mettere a regime la società in house. E ciò vale soprattutto – com’è nel nostro caso – se la società sia stata costituita per svolgere un’attività periodica i cui tempi di realizzazione sono rigidi e non suscettibili di un cronoprogramma discrezionale. Certamente il rispetto del limite funzionale della qualità dell’azione amministrativa – spesso peraltro difficilmente misurabile in modo oggettivo – e del limite economico giustificano e rendono perciò legittimo il ricorso alla costituzione e all’utilizzo di una società in house. Ed altrettanto certamente, quindi, se è consentito alla società in house esternalizzare ricorrere all’outsourcing, essa non può tuttavia per definizione limitarsi ad operare come un general contractor e a svolgere direttamente solo una parte irrisoria del servizio affidatole.

2) La scelta del contraente da parte della società in house

2.1 Poiché la S.r.l. de qua è organismo di diritto pubblico, in base agli artt. 3, commi 26 e 32 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006 cit.) essa rientra nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici e come tale soggiace alle regole dell’evidenza pubblica nella scelta del contraente dettate dallo stesso Codice.

Anche in ragione della loro complessità e per esigenze di sintesi, si rimanda ad un prontuario pratico di sintesi edito dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri “Guida pratica per i contratti di servizi pubblici e di forniture”, consultabile all’indirizzo internet: http://www.governo.it/Presidenza/bandi/ GuidaPraticaPerIContrattiPubblici.pdf, con la precisazione peraltro che le soglie in esso riportate sono state in seguito aggiornate.

2.2 In termini riassuntivi, e sempre con riferimento agli appalti di servizi e forniture (per gli appalti di lavori le regole sono diverse, ma la S.r.l. al momento non pare averne bisogno) si può peraltro rammentare che:

a) Ai sensi dell’art. 10 del Codice dei contratti (rubricato “Responsabile delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture“):

1. “Per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici nominano, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, un responsabile del procedimento, unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione.

2. Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice, ivi compresi gli affidamenti in economia, e alla vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti, che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.

La restante parte della norma (in http://www.bosettiegatti.com/info/norme/statali/ 2006_0163.htm) disciplina le altre funzioni del responsabile del procedimento (“RUP”).

In particolare i commi 5, 6 e 9 prevedono che:

– per le amministrazioni aggiudicatrici il RUP deve essere un dipendente di ruolo. In caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, le amministrazioni aggiudicatrici nominano il RUP tra i propri dipendenti in servizio;

– il nominativo del responsabile del procedimento è indicato nel bando o avviso con cui si indice la gara per l’affidamento del contratto di lavori, servizi, forniture, ovvero, nelle procedure in cui non vi sia bando o avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta;

– le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni e enti pubblici, in conformità ai principi della legge 7 agosto 1990, n. 241, individuano, secondo i propri ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del codice alla cui osservanza sono tenuti.

Peraltro ai sensi dell’art. 8, l. n. 241 del 1990, come costantemente interpretato dalla giurisprudenza, l’omessa comunicazione del responsabile del procedimento non determina l’illegittimità del provvedimento finale, dovendosi considerare responsabile del procedimento il dirigente e/o responsabile della struttura amministrativa da cui promana l’atto.

b) Se il contratto da concludere ha un valore inferiore ad euro 40.000,002, secondo l’art. 125, comma 11, del Codice è consentito l’affidamento diretto di servizi e forniture a cura del responsabile del procedimento senza l’osservanza di speciali adempimenti. Eccezione che, comunque, non esime l’Amministrazione aggiudicatrice, e per essa il RUP, dalla adeguata motivazione in ordine al presupposto di fatto (in sostanza al valore del contratto) legittimante il ricorso ad un simile sistema di affidamento e comunque al rispetto e, per quanto riguarda la S.r.l. in gioco, della sua norma statuaria (art. 5) in base alla quale la società, nell’affidare a terzi singole attività o specifici servizi, deve farlo “nel rispetto della normativa vigente nonché dei principi di economicità, trasparenza, efficienza ed efficacia”, ai quali si possono aggiungere anche quelli di non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, proporzionalità e rotazione.

Occorrerà quindi lasciare traccia, in un verbale o in una comunicazione interna del RUP al Consiglio di amministrazione o all’A.D., delle indagini di mercato e dei criteri seguiti per l’individuazione del fornitore o del prestatore di servizi che abbia un costo inferiore a 40.000,00 euro.

c) Secondo quanto disposto dall’art. 125, comma 11, prima parte “per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9 (pari a 200.000,00 euro, non essendo la S.r.l. inclusa tra le autorità governative centrali, per le quali la soglia è di euro 130.000,00), l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante”.

Anche per tali tipologie di affidamento sussiste obbligo di motivazione della procedura prescelta (come peraltro desumibile dal comma 6 dell’art. 125, contemplante una previa valutazione della stazione appaltante in ordine ai lavori eseguibili in economia), alla valenza dell’indagine di mercato quale fase prodromica al negoziato ed alle modalità di esperimento di quest’ultimo nel rispetto dei principi tipici della gare nel senso esplicato.

È quindi da escludere l’affidamento diretto, da parte della società in house, dei contratti in esame, in quanto non espressamente previsto dalle norme di riferimento ed inoltre contrario ai richiamati principi comunitari.

d) Al di sopra del valore di 200.000,00 euro, che è considerato soglia comunitaria ex art. 28 del Codice, occorre invece avvalersi delle procedure ordinarie di scelta del contraente.

L’art. 54 del Codice prevede che l’aggiudicazione di un contratto pubblico di lavori, servizi e forniture debba avvenire attraverso:

– “procedure aperte” (gli ex “pubblici incanti”), cui possono partecipare tutti gli operatori economici interessati ed in possesso dei necessari requisiti di qualificazione generali e speciali;

– “procedure ristrette” (le ex “licitazioni private”), ossia aperte esclusivamente agli operatori che ne abbiano fatto espressa richiesta nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e che siano in possesso dei necessari requisiti di qualificazione generali e speciali;

– “procedure negoziate” (le ex “trattative private”), aperte esclusivamente alla partecipazione degli operatori economici invitati dalla stazione appaltante;

– “dialogo competitivo” (che il codice definisce come una “procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare”).

Per principio generale dettato sempre dall’art. 54, le stazioni appaltanti sono chiamate ad applicare di regola le procedure aperte o ristrette.

Il ricorso alle procedure negoziate o al dialogo competitivo costituisce eccezione al ed è ammesso solo nelle ipotesi ed alle condizioni espressamente disciplinate.

La scelta della procedura da applicare deve risultare da apposita determina a contrarre, da richiamarsi espressamente nel bando di gara con la specificazione del tipo di procedura prescelta e dell’oggetto del contratto.

Sempre nel bando di gara la stazione appaltante deve indicare:

  • se intende procedere all’aggiudicazione del contratto anche in ipotesi di presentazione di una sola offerta valida;

  • se intende non procedere all’apertura delle offerte in ipotesi di presentazione di due sole offerte valide.

In ogni caso, le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione del contratto se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto.

Ai sensi dell’art.55, comma 2, del D.Lgs. n.163/2006, le stazioni appaltanti devono preferibilmente adottare la procedura ristretta allorché:

  • il contratto non ha ad oggetto la sola esecuzione;

  • il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Quanto al numero degli operatori economici da invitare nelle procedure ristrette e negoziate, il D.Lgs. n.163/2006 introduce regole specifiche finalizzate a garantire effettiva concorrenza e partecipazione. In particolare le stazioni appaltanti possono limitare nelle procedure ristrette il numero degli operatori economici da invitare a non meno di dieci (sempreché sussistano in tale numero soggetti idonei). Il numero degli operatori economici non può essere inferiore a sei (sempreché sussistano in tale numero soggetti idonei) nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara. In ogni caso, l’introduzione di limiti alla partecipazione degli operatori economici deve essere motivata in ragione della difficoltà o complessità dell’opera, della fornitura o del servizio e, comunque:

  • deve essere sempre garantita la partecipazione di un numero sufficiente di operatori idonei;

  • i criteri di selezione devono essere oggettivi, non discriminatori, proporzionali e, comunque, espressamente indicati nel bando di gara.

Quando si rende opportuno in ragione di motivate esigenze di buon andamento dell’azione amministrativa, le stazioni appaltanti possono prevedere anche un numero massimo di operatori da invitare.

Il ricorso alla procedura negoziata costituisce un’eccezione al principio generale di aggiudicazione dei contratti pubblici mediante procedura aperta o ristretta e presuppone:

  • l’effettiva sussistenza delle condizioni e dei requisiti che ne legittimano l’applicazione, sia nell’ipotesi di procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara, sia nell’ipotesi di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara;

  • l’adeguata ed esaustiva motivazione della relativa applicazione già nel decreto o nella determina a contrarre.

Il ricorso alla procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara è ammesso nelle seguenti tassative ipotesi:

  • irregolarità o inammissibilità di tutte le offerte presentate in esperimento di una procedura aperta o ristretta o di un dialogo competitivo, sotto il profilo dei requisiti degli offerenti e delle offerte (relativamente ai lavori, questa previsione si applica solo in ipotesi di importo inferiore a un milione di euro);

  • relativamente a lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca, sperimentazione o messa a punto (e non per assicurare una redditività o il recupero dei costi di ricerca e sviluppo).

Il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara è invece ammesso ex art. 57 del Codice nelle seguenti tassative ipotesi:

In primo luogo

a) relativamente ai contratti pubblici di lavori, di servizi e di forniture:

– mancata presentazione di alcuna offerta (ovvero di alcuna offerta appropriata) o mancata presentazione di alcuna candidatura ad una procedura aperta o ristretta (relativamente ai lavori, questa previsione si applica solo in ipotesi di appalti di importo inferiore a 1 milione di euro);

– qualora il contratto possa essere aggiudicato solo ad un operatore economico determinato per ragioni di natura tecnica o artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi;

– qualora ricorrano circostanze di estrema urgenza, determinate da eventi imprevedibili per la stazione appaltante, che non consentono il rispetto dei termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione del bando di gara;

b) relativamente ai contratti pubblici di forniture:

– in casi specificamente indicati dal Codice come il rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti o le forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime o l’acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose da un fornitore che cessa definitivamente la propria attività commerciale, oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento;

c) relativamente ai contratti pubblici di servizi:

– per contratti che fanno seguito ad un concorso di progettazione e che, in base alle norme applicabili, devono essere aggiudicati al vincitore o ai vincitori del concorso;

d) relativamente ai contratti pubblici di lavori e di servizi:

– quando si tratti di lavori o servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che siano divenuti necessari all’esecuzione dell’opera o del servizio iniziale per circostanze impreviste, e pur sempre nel rispetto delle condizioni previste da Codice;

– allorché si tratti di nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati al medesimo operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale, purché aggiudicati nel rispetto delle condizioni previste dal codice (i servizi devono essere conformi ad un progetto di base già oggetto di un primo contratto aggiudicato con procedura aperta o ristretta, non devono essere decorsi più di tre anni dalla stipulazione del contratto iniziale, la possibilità di aggiudicazione di servizi analoghi deve essere già indicata nel bando del contratto iniziale, il valore stimato dei servizi successivi deve essere computato in sede di determinazione del valore globale del contratto iniziale ai fini dell’applicazione delle disposizioni che disciplinano i contratti di rilevanza comunitaria).

In ordine alla possibilità della S.r.l. in house di affidare senza gara alla società che ha gestito in precedenza in appalto una parte rilevante delle attività in parola, si deve verificare se l’esperienza, il know how, le relazioni con i vari soggetti pubblici e privati coinvolti nell’organizzazione costituiscano un unicum tale da potersi ritenere che quella società sia l’unica possibile aggiudicataria “per ragioni di natura tecnica” . In verità si deve tener presente in proposito che, secondo unanime giurisprudenza, l’art. 57, comma 2, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, il ricorso al sistema di scelta del contraente con procedura negoziata senza bando, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, sicché i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (così ad es. Cons. Stato, Sez. V, 10 novembre 2010, n. 8006).

L’Amministrazione aggiudicatrice ha poi l’onere di motivare espressamente la sussistenza in concreto dei presupposti giustificativi della deroga: “La motivazione sulla necessità della trattativa con un unico imprenditore deve essere rigorosa ed immune da vizi logici” (Cons. Stato, 2.11.2011, n.5837). L’unicità del fornitore deve essere certa prima di addivenire a trattativa privata e la “indagine di mercato” può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla (Cons. Stato, Sez. V, 7.11.07, n. 5766). Sarebbe quindi consigliabile, ove il contratto di servizio avesse un valore sopra soglia, avvalersi di procedure aperte o ristrette, come peraltro avvenne cinque anni fa in occasione dell’ultimo appalto esterno, da parte dell’Ente pubblico, ad un’ATI che, con ogni probabilità (ma la concorrenza ed il mercato potrebbero riservare sorprese), si proporrebbe come il concorrente più qualificato per ottenere l’affidamento.

Se il valore fosse invece sotto soglia, occorrerebbe, come detto, la consultazione di almeno cinque operatori.

e) Le regole dell’evidenza pubblica non si applicano nei contratti elencati dagli artt. da 19 a 26 del Codice, tra i quali per il genere di attività che la S.r.l. in house è chiamata a svolgere, vale la pena di segnalare quelli concernenti:

• l’acquisto o la locazione di immobili;

• l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati alla trasmissione da parte di emittenti radiotelevisive;

• servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti, nonché i servizi forniti dalla Banca d’Italia;

• contratti di lavoro;

• sponsorizzazioni (cui si applica il “Trattato per la scelta dello sponsor”).

L’aggiudicazione dei contratti di cui all’allegato II B del Codice (tra cui principalmente quelli riguardanti: servizi alberghieri e di ristorazione; servizi di trasporto per ferrovia; servizi di supporto e sussidiari per il settore dei trasporti; servizi legali; servizi di collocamento e reperimento di personale; servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati; servizi relativi all’istruzione, anche professionale; servizi ricreativi, culturali e sportivi) è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati) del Codice.

f) Ex art. 7 dello stesso Codice, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori (che l’art. 3 del medesimo fa coincidere con le amministrazioni aggiudicatici) sono poi tenuti a comunicare all’Osservatorio dei contratti pubblici, presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, per i contratti di importo superiore a 50.000,00 euro (importo così ridotto dall’art. 8, comma 2-bis, legge n. 94 del 2012):

• entro trenta giorni dalla data dell’aggiudicazione definitiva o di definizione della procedura negoziata, i dati concernenti il contenuto dei bandi, dei verbali di gara, i soggetti invitati, l’importo di aggiudicazione, il nominativo dell’affidatario e del progettista;

• limitatamente ai settori ordinari, entro sessanta giorni dalla data del loro compimento ed effettuazione, l’inizio, gli stati di avanzamento e l’ultimazione dei lavori, servizi, forniture, l’effettuazione del collaudo, l’importo finale;

• per gli appalti di importo inferiore a 500.000,00 euro non è necessaria la comunicazione dell’emissione degli stati di avanzamento, come pure le norme sulla comunicazione non si applicano ai citati contratti esclusi di cui è detto sopra al punto 5.

Il soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire i dati richiesti è sottoposto, con provvedimento dell’Autorità, alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma fino a euro 25.822. La sanzione è elevata fino a euro 51.545 se sono forniti dati non veritieri.

g) Alcune notazioni finali:

– L’art. 23 della legge 28 aprile 2005, n. 62 ha sancito il divieto generalizzato di proroghe o rinnovi taciti o espressi dei contratti pubblici. Divieto recepito anche nel D. Lgs. n. 163/2006, con la sola eccezione prevista all’art. 57, comma 5, lettera b), per la ripetizione di servizi analoghi, quando ricorrano specifiche circostanze.

– Quanto ai servizi pubblicitari, si deve rammentare che essi costituiscono la categoria 13 dell’allegato II A del codice dei contratti e, pertanto, sono soggetti alla disciplina del Codice (art. 20, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006).

h) Per quanto concerne infine i formulari ed il concreto svolgimento delle procedure di scelta del contraente potrebbe essere opportuno che la S.r.l. in house si avvalesse di una consulenza esterna ad hoc, da parte di un professionista o di un soggetto con pregresse esperienze in uffici di amministrazioni aggiudicatici, meglio se con veste societaria.

Sono peraltro editi, sia nelle collane giuridiche, sia su internet, formulari e prontuari completi con notevoli indicazioni pratiche.

Avv. Francesco Onofri

(11 luglio 2012)

1 Nel Manuale di diritto amministrativo, di Roberto Chieppa e Roberto Giovagnoli, Milano 2011, si legge:

La ratio che sta alla base della nozione in esame dimostra l’attenzione del diritto comunitario agli aspetti sostanziali degli istituti giuridici: l’organismo di diritto pubblico è tenuto ad osservare il diritto comunitario in materia di appalti in quanto le sue caratteristiche sostanziali rivelano un forte legame (strutturale e funzionale) con la pubblica amministrazione e fanno, perciò, nascere il rischio che, quando sceglie il contraente, non operi secondo regole di mercato, alterando così il gioco della concorrenza. Questi soggetti, pertanto, quando stipulano un appalto (di lavori, servizi o forniture), non sono liberi di scegliere liberamente il contraente, ma debbono fare una gara nel rispetto delle regole oggi dettate dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006).

(…) Dall’obbligo dell’evidenza pubblica derivano importanti conseguenze in punto di giurisdizione: ai sensi dell’art. 133. lett. e), l’obbligo dell’evidenza pubblica nella scelta del contraente radica la giurisdizione esclusiva del G.A. Tutte le controversie relative alle gare bandite dall’organismo di diritto pubblico (ora anche sotto la soglia comunitaria) sono quindi devolute al giudice amministrativo. Ancora, gli organismi di diritto pubblico, limitatamente alla attività che svolgono in tale qualità, sono considerati pubbliche amministrazioni anche ai fini dell’applicazione della disciplina sull‘accesso ai documenti amministrativi (cfr. art. 22 (della L. n. 241/1990) che include nella nozione di P.A. anche i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario).

2 Per i criteri di determinazione del valore delle varie tipologie di contratti si legga l’art. 29 del Codice, D.Lgs. n. 163/2006.